Udział MŚP w zamówieniach publicznych w dobie epidemii COVID-19

Stan epidemii, który obowiązuje w Polsce w związku z pandemią koronawirusa wpływa na wiele obszarów działalności, w tym na proces udzielania i wykonywania zamówień publicznych.

Trudna sytuacja wymagała od ustawodawcy dość szybkiej reakcji, stąd w tzw. specustawie, tj. ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: „specustawa”), w art. 6 ust. 1 wyłącza stosowanie przepisów ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Jeśli jednak postępowanie, w którym przedsiębiorca chciałby złożyć ofertę, nie kwalifikuje się jako zamówienie na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, warto wskazać co może zrobić przedsiębiorca, żeby udział w przetargu był efektywny i zakończony sukcesem.

Co może zrobić przedsiębiorca w postępowaniu przed etapem składania ofert?

Wykonawcy noszący się z zamiarem złożenia oferty w postępowaniu ogłoszonym w tym szczególnie trudnym okresie stanu epidemii COVID-19, powinni w pierwszej kolejności wnikliwie przeczytać całość dokumentacji przetargowej.

• Po pierwsze należy zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia, pod kątem możliwości jego realizacji w sposobie i w terminach zakładanych przez zamawiającego, mając na względzie ogłoszone obostrzenia, ale i znane mu ograniczenia, o których zamawiający może nie mieć wiedzy.
• Po drugie dokładnie przejrzeć projekt umowy i to nie tylko w zakresie klauzul dotyczących siły wyższej, czy kar umownych, ale przede wszystkim okoliczności i schematu zmiany umowy, możliwości renegocjacji harmonogramu realizacji zamówienia i mechanizmu rozliczeń między stronami.
• Jeśli w wyniku zapoznania się z treścią dokumentacji, wykonawca zdiagnozuje konieczność wprowadzenia zmian w przyjętych przez zamawiającego założeniach, może, a w zaistniałych okolicznościach epidemicznych powinien zgłosić postulaty modyfikacji treści dokumentacji przetargowej.

Ustawodawca w art. 38 ustawy Pzp wyposażył wykonawców w narzędzie pozwalające wpłynąć na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dając możliwość zadania pytań do treści SIWZ. Jeśli pytania o wyjaśnienie, bądź wnioski o zmianę treści SIWZ wpłyną do zamawiającego przed upływem połowy wyznaczonego terminu na składanie ofert, wówczas zamawiający zobligowany jest ustosunkować się do nich, co dowodzi jak istotne jest gruntowne i możliwie szybkie przeanalizowanie treści dokumentacji ogłoszonego przetargu.

Termin zadania pytań lub zgłoszenia postulatów zmian treści SIWZ jest tym pilniejszy, gdy zamawiający zdecydują się zastosować skrócony termin składania ofert.

Jeśli zatem wykonawca chce mieć wpływ na treść SIWZ i załączników do niej, a szczególnie jeśli widzi potrzebę dostosowania zapisów dokumentacji do okoliczności związanych z obowiązującym stanem epidemii, winien wykorzystać ten etap postępowania i wpłynąć na zmianę założeń i wymogów zamawiającego. Na późniejszym etapie przetargu zmiana treści dokumentów nie będzie już bowiem możliwa.

Inną możliwością, z której wykonawcy powinni korzystać w dobie epidemii koronawirusa, jest wnioskowanie o zmianę terminu składania ofert. Jeśli z uwagi na okoliczności związane z rozwojem epidemii, wskazane jest skrócenie terminów, bo pozwoli to na realizację przedmiotu zamówienia w pełnym wymiarze, wykonawcy powinni zwrócić się z umotywowanym wnioskiem do zamawiającego. Jeśli zaś wydłużenie terminu składania ofert, ze względu na te same okoliczności, skutkować może lepszym przygotowaniem, czy dokładniejszą wyceną ofert, wówczas należy wnioskować o stosowne wydłużenie pierwotnego terminu składania ofert.

Jak przygotować się do udziału w postepowaniu przetargowym opisaliśmy we wcześniejszym artykule – Udział MŚP w zamówieniach publicznych – co przedsiębiorca powinien wiedzieć i na co zwrócić uwagę.

Co może zrobić przedsiębiorca, który w złożonej ofercie nie wycenił ryzyka związanego z okolicznościami wywołanymi przez epidemię COVID-19?

Jak wskazano powyżej, do upływu terminu składania ofert możliwe jest z poziomu wykonawców kształtowanie treści dokumentacji przetargowej, w tym również w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty i mechanizmu rozliczeń między stronami umowy ws. zamówienia publicznego.

Po otwarciu ofert złożonych w postępowaniu, wykonawcy nie mogą już zmienić zaoferowanej ceny, ani postulować zmian w dokumentacji przetargowej. Po upływie terminu składania ofert wykonawcy nie mogą też, w myśl art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, zmienić ani wycofać złożonej oferty.

Co jeśli wykonawca złożył ofertę, której wycena nie uwzględnia w stopniu wystarczającym kalkulacji ryzyka związanego z wystąpieniem epidemii COVID-19 albo wykonawca już po złożeniu oferty posiadł informacje wskazujące, że realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę może być zagrożona?

Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawca zgodnie z art. 85 ustawy Pzp, związany jest przez okres wskazany w SIWZ, treścią złożonej oferty. Znaczy to, że w przypadku wyboru jego oferty, deklaruje zawarcie umowy na warunkach opisanych w SIWZ za cenę, którą zaoferował. Co więcej, aby zapobiegać nieuczciwości wykonawców i chronić potrzeby zamawiających, ustawa Pzp przewiduje nawet możliwość zatrzymania wadium wraz odsetkami w dwóch wypadkach:
• pierwszy to sytuacja, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie składa ich z przyczyn leżących po jego stronie, a drugi,
• gdy wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia zawarcia umowy, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia, bądź zawarcie umowy uniemożliwiają okoliczności leżące po jego stronie.

Niemniej rzetelność wymagana od profesjonalisty nakazuje poinformować zamawiającego o zmianie okoliczności, szczególnie jeśli jest on w stanie wykazać, że są niezależne od niego, bądź o niemożności zaciągnięcia zobowiązania w oparciu o zakładane warunki realizacji zamówienia. Jeśli zatem wykonawca wezwany do złożenia dokumentów albo gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wykaże, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z powodu okoliczności, których nie był w stanie przewidzieć i na które nie ma wpływu, wówczas ma szanse uniknąć zatrzymania wadium. Podobnie w przypadku, gdy oferta wykonawcy nie została wybrana.

Jeśli zatem wykonawca, który w cenie swojej oferty nie uwzględnił ryzyka związanego z epidemią COVID-19 nie ze swej winy, bądź dopiero po jej złożeniu okoliczności niezależne od niego zmieniły się w sposób, który uniemożliwia zawarcie umowy ws. zamówienia i jego należyte wykonanie, winien przede wszystkim wykazać, że jest to niemożliwe z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Czy i jak możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy ws. zamówienia publicznego w związku z epidemią COVID-19?

Przyjęta pod koniec marca 2020 r. Tarcza Antykryzysowa wprowadziła do przywołanej wyżej specustawy, nowy przepis dotyczący umów zawartych w trybie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp. Mowa o art. 15r specustawy, który reguluje obowiązki stron w razie wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19, mogących mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. Przepis ten wskazuje, jak szczegółowo powinna wyglądać procedura wzajemnego informowania się stron o ww. okolicznościach oraz w jaki sposób strony mogą dokonać niezbędnych zmian w umowie.

Jeśli zatem przedsiębiorca, który jest wykonawcą umowy ws. zamówienia publicznego, zawartej przed nadzwyczajną zmianą okoliczności, za jaką uznana być może epidemia COVID-19, chce negocjować z zamawiającym zmianę jej postanowień, powinien swoje postulaty oprzeć o art. 15r i wskazane w nim przesłanki. Zgodnie bowiem z art. 15r ust. 4 specustawy jeśli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany tej umowy. Oznacza to, że wykonawca może, a nawet powinien być inicjatorem zmian. Co istotne, przywołany przepis zawiera otwarty katalog przykładowych modyfikacji umowy, obejmujący m.in. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, czasowe zawieszenie wykonywania umowy, zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, zmianę zakresu świadczenia wykonawcy wraz z odpowiadającą jej zmianą wynagrodzenia wykonawcy. Warto zwrócić jednak uwagę na zawarte w przepisie ograniczenie – wszelkie zmiany w umowie mogą być podjęte pod warunkiem, że wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Jeśli natomiast umowa zawarta w trybie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z zastosowania art. 15r ust. 4 specustawy, strony umowy mogą zastosować korzystniejsze postanowienia. Jest od tego jednak jeden wyjątek – okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Innymi słowy prawo odstąpienia od umowy, choćby było przewidziane w umowie, obecnie nie może być zrealizowane przez stronę, jeśli jego przyczyną miałyby być okoliczności związane z COVID-19.

Istotna z punktu widzenia wykonawcy zamówienia publicznego jest zawsze kwestia kar umownych. W dobie epidemii koronawirusa ich naliczanie i egzekwowanie może budzić duży niepokój u przedsiębiorców – stron umów ws. zamówień publicznych. Z tego względu ustawodawca w art. 15r ust. 6 specustawy wskazał, że jeśli w umowie w sprawie zamówienia publicznego strony przewidziały kary umowne lub odszkodowania z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, strona otrzymująca informację w trybie art. 15r ust. 1 specustawy, powinna we własnym stanowisku przedstawić wpływ ewentualnej zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar lub odszkodowań, lub na ich wysokość. Daje to zatem wykonawcy możliwość podjęcia próby renegocjowania ustalonych w umowie kar umownych.

Wreszcie ustawodawca pomyślał również o podwykonawcach. Jeżeli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania zmienionej umowy w sprawie zamówienia publicznego (obowiązek ten dotyczy również umowy zawieranej przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą). Wykonawca ma obowiązek uzgodnienia z podwykonawcą odpowiedniej zmiany umowy związanej z wykonaniem zamówienia publicznego, jeżeli okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy łączącej wykonawcę z podwykonawcą (obowiązek ten dotyczy również umowy zawieranej przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą).

Jak widać z powyższego, przedsiębiorcy będący stronami umów ws. zamówień publicznych zawartych przed rozwojem epidemii koronawirusa, zostali wyposażeni przez ustawodawcę w narzędzia pozwalające na podjęcie próby renegocjacji zawartej umowy. Nadal ostateczna decyzja należy w tym względzie do zamawiających, będących dysponentami środków publicznych, jednak to wykonawcy, jako profesjonaliści znający najlepiej realia rynku i mający dostęp do bieżących danych o zmieniających się okolicznościach, powinni wychodzić z inicjatywą zmian postanowień zawartej umowy. Istotne by propozycje zmian opatrzone były uzasadnieniem, które dokumentuje wpływ zaistniałych okoliczności na niemożność dalszej realizacji umowy w oparciu o pierwotne założenia.

Zachęcamy również do zapoznania się z artykułem wyjaśniającym co przedsiębiorca powinien wiedzieć i na co zwrócić uwagę w przypadku konsorcjum. Konsorcjum może to być dla przedsiębiorcy szansą na udział w postepowaniu, które normalnie byłoby poza jego zasięgiem z uwagi np. na posiadanie mniejszego doświadczenia niż wymagane przez zamawiającego. Warto zaznaczyć, że wykonawcy w konsorcjum mogą łączyć swoje doświadczenie, potencjał ekonomiczny, osobowy, a także możliwość wspólnego rozwiązywania problemów, które zawsze pojawiają się na etapie realizacji zamówienia.

Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. w swojej ofercie posiada produkt finansowy – Pożyczka Regionalna – o charakterze inwestycyjno-obrotowym, dedykowany przedsiębiorcom z sektora MŚP, którzy zamierzają ubiegać się o realizację zamówienia publicznego lub realizują takie zamówienie na obszarze województwa wielkopolskiego. Zachęcamy do zapoznania się z ofertą Spółki.

Opracowała mec. Joanna Kieliszewska